DIREITO ROMANO:
Aqui, vigorava a ideia dos pactos nus e vestidos, segundo a qual o simples concurso de vontades, isto é, o pactum, não bastaria para perfazer um contrato.
No Direito Romano, a formação do contrato se dava pela stipulatio. Era um contrato formal. Para que não houvesse nulidade, era necessário a troca solene de determinadas palavras entre o credor e o devedor, como por exemplo: "Spondesne" (Prometes?) "Spondeo" (Prometo!). O formalismo, portanto, era indispensável. Stipulatio era a forma pela qual alguém se obrigava. A stipulatio poderia dar a forma a qualquer contrato. Certos contratos, os reais, exigiam algo mais: a entrega da coisa por um dos contratantes ao outro (empréstimo de coisa consumível - mutuum; empréstimo de uso - commadatum).
No Direito Romano ainda havia contratos puramente consensuais - venda, locação e sociedade. Mas o consensualismo era uma exceção. No geral, na falta da stipulatio ou da re (contrato real), as partes não realizavam um contrato, mas um simples pacto (pactum nudum pactum). O pacto nu não gera ação.
DIREITO GERMÂNICO:
No Direito Germânico os contratos eram raros, em virtude da ausência quase completa da atividade comercial e da importância dos laços que resultavam da solidariedade familiar. No seio da família germânica, o detentor do mundium (autoridade, ter a última palavra sobre determinado assunto), assegurava a execução dos deveres dos membros daquele grupo social. Entre famílias as obrigações nasciam da prática de delitos. Quem causou mal a outrem devia repará-lo. Toda a sua família estava solidariamente obrigada a essa reparação, sob risco de se expor a uma vingança privada (vendetta, faida). Numa sociedade sem moeda, a transação usual era a troca.
DIREITO FRANCO
Havia dois tipos de contratos:
a) A fides facta (fé dada). Contrato formal pelo qual uma parte qui fidem fecerit (que dá fé) compromete-se em relação a outra cui fidem facta est (a que a fé é dada). As partes pronunciam certas palavras e faziam certos gestos. O devedor devia ainda entregar uma festuca (palhinha ou ramo de palha ao credor).
b) A res prestita (coisa emprestada). Era um contrato real por meio do qual uma coisa foi entregue por uma pessoa a outra, obrigando-se esta última a devolvê-la
Um formalismo simbólico dominou os contratos francos. Exigiam-se palavras, gestos e a entrega de um objeto (palha, ramo, faca, etc)
Por fim, pode ser dito que a Stipulatio romana e a fides facta do direito franco defendiam a utilização de formas que, por sua vez, davam força executória a qualquer compromisso.
ÉPOCA FEUDAL:
Séculos X a XIII. Contratos eram reais ou formais. Na maioria das vezes, o contrato se formava, ficavam perfeitos, tornavam-se efetivos, pela entrega da coisa vendida (compra e venda - pagamento total ou parcial do preço combinado e entrega da coisa; doação - coisa doada). Havia o adágio "não se pode dar e ficar com as coisas."
O simbolismo era importante: entrega da coisa ou preço feito por meio da entrega de um objeto cujo valor podia ser quase nulo.
Símbolos que transformavam contratos reais em formais. O ato simbólico lembra o elemento reail.
a) dinheiro de deus (denarius dei) Moeda de baixo valor entregue por uma parte a outra e destinada a um uso piedoso. Não era um princípio de pagamento.
b) vinho do mercado: As duas partes contratantes entram numa taberna e bebem juntas, muitas vezes se fazem acompanhar de testemunhas, que também participam da festa.
c) a palmada: as partes apertam as mãos ou uma delas dá um tapinha na face do vendedor. A palmada significa a entrega da coisa.
No mundo feudal ainda havia contratos puramente formais, como o contrato feudo-vassálico, por meio do qual o vassalo dava a fé ao seu senhor, ao mesmo tempo que lhe prestava uma homenagem.
O juramento presta-se a um papel a um papel similar. Numerosos contratos eram feitos juntando uma forma leiga e outra religiosa (per fidem et juramentum) Era o juramento promissório (prometer fazer ou não fazer certa coisa.
Não confundir com juramento probatório (prova de um fato). A Igreja organizou o formalismo do juramento - recitação de uma fórmula pela qual se toma Deus como testemunha e certos gestos, como pôr a mão sobre a Bíblia.
ORIGEM DE DESENVOLVIMENTO DO CONSENSUALISMO :
Entenda-se: origem da ideia de que o consentimento das partes basta para formar o contrato. Tal ideia foi retirada, por exemplo, do Direito Canônico. Desde cedo a Igreja mostrou-se favorável ao respeito da palavra dada. Era preciso manter a promessa feita por simples enunciação ou por juramento. O decretista Johannes Teutonicus, em 1212, afirmou:
Ex nudo pacto, actio oritur (uma ação pode nascer de um pacto nu). Assim, era subvertida a regra do Direito Romano, que recusava qualquer ação para a execução de simples pactos (ex nudo pacto, actio non oritur).
Gregório IX, em 1234, estabeleceu o mesmo princípio pela lei canônica Pacta quantum que nuda servantur (qualquer pacto, mesmo os nus, deve ser mantido).
Além do Direito Canônico, os costumes também deram força à ideia do consensualismo. Era preciso ter respeito pela palavra dada (concepção moral do respeito da promessa). Nos séculos XI e XII, no sul da França, aparece a CONVENIENTIA, do latim CONVENIRE (estar de acordo), que dará no francês CONVENANCE, que em português é a nossa Convenção, convenciona-se algo, pactua-se algo. Era um contrato em que a vontade bastava para obrigar, sem necessidade de gestos, tampouco declarações formalistas. Os negócios (convenances) ficam firmes logo que celebrado pelo acordo das partes, todo o prometido é devido, todos os acordos devem ser cumpridos.
CONSENSUALISMO, INDIVIDUALISMO E AUTONOMIA DA VONTADE:
A partir do século XVI temos o humanismo e a Reforma Religiosa. O consensualismo é tanto mais admitido a partir do fim da Idade Média quanto é certo que o individualismo suplanta a concepção comunitária do direito. Na Idade Média, os interesses da comunidade familiar, religiosa e econômica (Guldas, Corporações de Ofício), ultrapassam os dos indivíduos que a compõem. Com o fim da Idade Média, é o individualismo que passa a dominar. O homem agora é visto enquanto indivíduo isolado, livre, com a capacidade de dispor da sua pessoa e dos seus bens, que constitui o sujeito de direito.
Nos contratos, esse individualismo é traduzido pela Autonomia da Vontade. Cada indivíduo, enquanto sujeito de direito, goza da liberdade de se obrigar ou não, sendo pela sua vontade consciente que ele se obriga.
Ut emin boves funibus visialiter ligantur, sic homines verbis ligantur intellectualiter: (LIGAM-SE OS BOIS PELOS CORNOS E OS HOMENS PELAS PALAVRAS, TANTO VALENDO UMA SIMPLES PROMESSA OU UMA CONVENÇÃO COMO AS STIPULATIONES DO DIREITO ROMANO. Fonte: LOISEL)
ESCOLA JUSNATURALISTA SÉCULO XVII:
Direito Natural é a ideia segundo a qual existe um direito inerente à própria natureza do homem.
É a Escola Jusnaturalista que confere autoridade à autonomia da vontade. É o início da laicização do Direito. Concepção universal e racional do Direito.
Jurista holandês Grócio/Grotius (Hugo de Groot, 1583-1645: A vontade é soberana. O respeito da palavra dada é uma regra do direito natural. Pacta Sunt Servanda é um princípio que deve ser aplicado não somente entre os indivíduos, mas mesmo entre as nações (direito das gentes - os tratados devem ser respeitados). A expressão "direito das gentes" foi extraída de uma distinção que existia no Direito Romano, que separava o ius civile (o direito civil, isto é, o direito dos cidadãos romanos) e o ius gentium (o direito das pessoas que não gozavam do estatuto de cidadão romano). Estes últimos estavam submetidos às regras que decorrem da própria natureza das coisas, isto é, o direito natural. A ideia era a de que, já que não existia um diploma legal regulando a coexistência dos Estados, que eles fossem regulados pelo Direito Natural. Nesse sentido mesmo, em 1609, Grotius escrever o livro "De mare libero", que pretendia defender a liberdade dos mares.
"As guerras de religião e as conquistas coloniais foram outro fator de desenvolvimento do direito natural laico; para encontrar regras jurídicas comuns a todos os beligerantes, era preciso procurá-las na própria natureza do homem cujo respeito se impunha a todos." (página 364, Introdução Histórica do Direito, 8º Edição, John Gilissen, Fundação Calouste Gulbenkian)
Jurista alemão Pufendorf (1637) O Homem é a origem da autoridade e do Direito.
Descartes: Penso, logo existo. Os juristas pegam essa ideia e a transformam, dizendo: "Quero, logo obrigo-me". "Quero, logo tenho direitos."
No século XVIII, essas ideias foram cooptadas pela Filosofia Política e Social. A sociedade passou a ser vista como formada por um conjunto de homens livres e autônomos, que não se ligam entre eles senão pela vontade.
SÉCULO XIX: LIBERALISMO E INDIVIDUALISMO:
As fórmulas Laissez Faire, Laissez Passer e a Lei da Oferta e da Procura repousam na liberdade contratual.
"É a idade de ouro da liberdade absoluta das convenções entre compradores e vendedores, entre patrões e operários, entre senhorios e inquilinos, etc., com a consequência da obrigação de as executar, mesmo se elas se revelassem injustas ou socialmente graves ou perigosas. Pois, então, estava-se convencido de que todo o compromisso livremente querido era justo." (páginas 738/739, Introdução Histórica do Direito, 8º Edição, John Gilissen, Fundação Calouste Gulbenkian)
REAÇÕES CONTRA O CONSENSUALISMO E A AUTONOMIA DA VONTADE:
Estamos no final do século XIX e início do século XX. Os abusos da liberdade contratual são apontados por socialistas como Karl Marx e Saint-Simon. Há uma total ausência de proteção aos fracos. Os trabalhadores nas indústrias encontravam-se na situação de ter que aceitar um contrato imposto, de fato, pelo patrão. Esse proletariado só iria encontrar proteção na formação de grupos de pressão, os sindicatos.
Por volta de 1900, algumas leis surgem para regulamentar contratos de trabalho.
O indíviduo começa a ver sua liberdade mais limitada. Ex.: Contratos de Adesão, onde as cláusulas já vêm prontas, é pegar ou largar.
ANOTAÇÕES EXTRAÍDAS DA LEITURA DO LIVRO Introdução Histórica do Direito, 8º Edição, John Gilissen, Fundação Calouste Gulbenkian
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