segunda-feira, 13 de maio de 2024

Fontes do Direito Costumes Direito Consuetudinário Introdução Histórica ao Direito Fundação Calouste Gulbenkian



 Costumes:

"Define-se geralmente o costume como sendo um conjunto de usos de ordem jurídica que adquiriram força obrigatória um dado grupo social, pela repetição de atos públicos e pacíficos durante um lapso de tempo relativamente longo." (página 250)

"O costume é um direito não escrito, introduzido pelos usos e pelos atos continuamente repetidos dos membros da comunidade e os quais foram praticados publicamente, sem contradição da maioria do povo, o tempo necessário para o impor." (Philippe Wielant, Practijke Civile - citado na página 250)

Características do Costume:

Trata-se de um Direito não escrito. No seu início do seu uso, o costume é essencialmente não escrito. Num primeiro momento, nem é oralmente transmitido. Somente a partir do momento que as pessoas se dão conta de sua existência, que ele é transmitido oralmente pelos mais velhos aos mais jovens. 

Quando o uso de um costume está suficientemente estabelecido, ele poderá ser escrito. Na Europa dos séculos XIII e XIV, autoridades ordenavam oficialmente a redação de alguns costumes. O costume assim virava lei. 

O Costume é criado pelos usos e atos continuamente repetidos. 

"O uso nasce da repetição de comportamentos humanos, isto é, de certas maneiras de agir num dado grupo social (página 251)

Nem todo uso é um costume, mas todo costume é. É necessário também que esse uso repetido nasça voluntariamente. Os atos repetidos devem ser voluntários. 

Os usos não podem ser clandestinos. Os comportamentos humanos repetidos que criam costumes devem ser públicos. 

"...um uso que se revelou exteriormente tem, em princípio, toda a sua eficácia, mesmo que permaneça desconhecido de um ou outro membro do grupo social." (página 252)

Para que um costume seja aceito, é necessário que ele conte com a aceitação que a grande maioria do grupo social, isto é, quase a sua unanimidade, o aceite. 

O tempo necessário para que um costume seja aceito. 

"Wielant põe a tônica na necessidade duma longa duração: o costume apenas existe se o povo se serviu dele durante o tempo necessário para atingir a prescrição. O que Wielant visa falando da prescrição, é que é necessário que o costume tenha sido aplicado durante um tempo suficientemente longo para que a sua existência não possa ser posta em dúvida. A duração desse tempo necessário é uma questão de fato. Determinado costume, resultante de um uso frequentemente repetido, poderá ser considerado como estabelecido depois de alguns anos, ou mesmo alguns meses ou alguns dias; outro costume, relativo a fatos que não se reproduzem senão raramente (por exemplo, as regras relativas à sucessão ao trono), não será considerado como estabelecido senão depois de vários anos." (página 252)

Na Baixa Idade Média, exigia-se em geral que o costume fosse imemorial, isto é, que ninguém se lembrasse da existência se um costume contrário. (página 252)

No fim da idade média, com o uso do Direito Romano, começou a ser admitido alguns prazos de prescrição, conforme o costume fosse ou não conforme o direito romano. 

- costume contrário ao direito romano (contra ius) 30 ou 40 anos

- costume desconhecido no direito romano (praeter ius) 10 ou 20 anos 

- costume conforme ao direito romano 5 ou 10 anos

(páginas 252/253)

O Costume deve ser razoável. Razoável, isto é, de acordo com a razão. Um costume poderia ser contrário à razão quando ele conflitasse com o interesse geral. Poderia ser visto como contrária à razão se colocasse em perigo a ordem pública. 

"Philippe Wielant, na sua Practijke Civile, considera como maus os costumes que são ou causa de pecado, ou causa de mau exemplo, ou introduzidos por maus hábitos; esses costumes não se prescrevem; é necessário matá-los, diz Wielant, porque <<corruptele>>." (página 253)

O costume é espontâneo, ao contrário do que acontece hoje, com o direito escrito, que é abra da vontade de um Deputado estadual ou federal, de um Senador ou, num munícipio, de um Vereador. 

"não se faz o costume, ele faz-se por si próprio." (página 253)

O costume evolui constantemente, adaptando-se sem parar ao meio social no qual está inserido. Por não estar estabelecido num escrito, torna-se mais maleável.

Sua elaboração, ao contrário de uma lei escrita, que pode ser feita rapidamente, demanda tempo. Pode demorar até que seja aceita. 

O costume é ainda instável, está num perpétuo devir, numa evolução constante. O costume é ainda incerto, em alguns casos, demandando prova de sua existência em caso de contestação. Nasce daí uma insegurança jurídica. O costume é, finalmente, variável, flutuando ao sabor das mudanças sociais. 

Locais dos costumes:

Num primeiro momento, os costumes eram étnicos. Cada grupo tinha o seu. Francos, Burgúndios, Bávaros, etc, cada grupo tinha o seu costume. Posteriormente, o costume passou a ser territorial, isto é, um costume era aplicado à população que residia num determinado território (séculos X-XII na Europa).

"Num mesmo território, no entanto, podiam coexistir vários costumes, aplicando-se a grupos sociais diferentes, sobretudo a classes sociais diferentes; por exemplo, numa mesma cidade: costumes dos nobres ou costumes feudais, costumes dos burgueses, costumes dos vilãos." (página 254)

A Prova do Costume:

Não há dificuldade em provar a existência de uma lei escrita. O nosso direito ainda supõe que as leis são conhecidas por todos, porque NEMO LEGEM IGNORARE CONSETUR (ninguém pode ignorar a lei).

O problema reside quando se pretende provar a existência de um costume. Durante a Idade Média procurava-se escolher pessoas qualificadas, as mais qualificadas do grupo social, escolhidas entre os notáveis de uma cidade e de uma aldeia, pois delas esperava-se o conhecimento sobre a existência de um determinado costume. Mas isso não impedia que, em determinada situação, alguém resolvesse contestar a existência de um determinado costume

"...só a partir do século XIII surgem processos próprios para a prova do costume: os registros de costumes, a inquirição por turba, etc." (página 259)

"Até então, o juiz não fazia distinção entre a prova da norma jurídica e a prova dos fatos, dado o caráter irracional dos meios de prova. Estes meios são, nesta época como na época franca, sobretudo os ordálios e os julgamentos de Deus, meios de prova que fazem apelo à intervenção divina: é Deus que permite ao inocente vencer, e ao culpado ser vencido na prova que lhe é imposta. O juiz contenta-se com a verificação de que o processo de prova se desenrolou regularmente e deduzir daí a conclusão indicada pela divindade. Estes meios de prova não tendem pois a provar a existência duma regra de direito consuetudinário, nem tão pouco a provar o fato invocado por uma ou outra das partes; tendem a por fim ao litígio por apelo a Deus." (página 259)

Indiretamente, o julgamento de Deus podia, contudo, estabelecer uma regra jurídica: este foi o caso, por exemplo, em 938 (século X), na região do Ruhr (atual Alemanha), onde Otão (Imperador do Sacro Império Romano Germânico) ordenou um duelo judiciário para saber se, segundo o costume do lugar, a representação sucessória na linha reta era admitida. 

Nos séculos XII e XIII, os meios de prova racionais se impôem. A verdade deveria ser estabelecida sem a intervenção de Deus. Isso era feito por meio de testemunhas, documentos, jurisprudência, etc. Também é estabelecida a diferenciação entre a prova dos fatos e a prova da regra jurídica invocada para aquele caso concreto. Uma será a prova sobre o costume invocado e a outra sobre a realidade dos fatos.

Realização da Prova do Costume:

- o costume é notório: é o que o juiz conhece. as partes não precisam prová-lo

- o costume privado: a prova dele deve ser feita diante do juiz. o ônus geralmente recai sobre aquele que o invoca

Meios de prova do Costume:

- INQUIRIÇÃO POR TURBA: É um meio de prova específico do costume. O costume invocado por uma das partes e contestado pela outra parte, era submetido para a apreciação de um grupo de pelo menos dez homens, escolhidos entre os mais qualificados pela sua experiência. Apois deliberação, eles deviam dizer, por unanimidade, se aquela regra consuetudinária era aplicável ou não naquele caso concreto. A inquirição por turba aparece no século XIII. Era a responsabilidade de "dizer o costume". 

- OS REGISTROS DE COSTUMES: Os registros de costumes existentes eram declarações orais feitas periodicamente para recordar as relações existentes entre o senhor e os habitantes do seu senhorio. Serviam para recordar os usos rurais. Lembrar das obrigações que incidiam sobre as coisas e as pessoas do senhorio. Lembrar sobre os direitos sobre o uso dos bosques e das terra incultas. Entravam também questões penais, matrimoniais, sucessórias,, etc. Eram rememorados de ano em ano. Durante os séculos XIV e XV, esses registros começaram a ser reduzidos a escrito. É sobretudo a partir do século XIII que os costumes começam a ser reduzidos a escrito. Em meados do século XV, o rei francês Carlos VII, ordenou a redação dos costumes em todo o reino. Carlos V, em 1531, deu a mesma ordem nos Países Baixos (atuais Bélgica e Holanda). 

- O RECURSO A TRIBUNAL SUPERIOR OU REENVIO: Aqui, uma determinada jurisdição perguntava a uma outra jurisdição como um determinado litígio, que lhe era submetido, deveria ser decidido. Era uma espécie de consulta. 

Os Coutumiers:

Era obras privadas na quais eram expostos as regras de direito consuetudinário de uma determinada região. Os autores desses livros de direito eram práticos do direito (oficiais de justiça, bailios, etc). Chamados a participar de alguma atividade judiciária numa região qualquer, reduziam a escrito os resultados da sua experiência. Eram juristas leigos. Não tinham formação universitária. 

Consequência da redação oficial dos costumes:

A partir desse momento, o costume passa a ser certo. Já não necessidade da parte prová-lo. A inquirição por turba é abolida. Passa a ser proibido constestar o texto do costume. Apenas o rei pode completá-lo ou interpretá-lo. Na França, o costume reduzido a escrito poderia ser revogado por desuso ou pela formação de direito novo.

ANOTAÇÕES EXTRAÍDAS DA LEITURA DO LIVRO "INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO, 8° EDIÇÃO, FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN, JOHN GILISSEN

 


O Milagre esperado por Hitler O Milagre da Casa de Brandemburgo



Introdução:

Em abril de 1945, escondido em seu bunker, com os russos em Berlim e os americanos e os britânicos chegando pelo oeste, Adolf Hitler esperava por um milagre.

Esse milagre tinha um precedente histórico. Nos anos de 1756 a 1763, desenrolava na Europa uma guerra, mais uma. Era a Guerra dos Sete Anos. De um lado, Rússia, França, Áustria e o Sacro Império Romano Germânico. Do lado oposto, havia Prússia e Inglaterra. Foi quase uma guerra mundial, com combates na Europa e nas Américas. 

A Prússia, embrião da Alemanha Nazista de Hitler, era então governada por Frederico II, uma espécie de déspota esclarecido. Governava como um déspota mas fazia algumas concessões ao iluminismo, como a tolerância religiosa. A Prússia de Frederico II estava perdendo a guerra. Apesar de algumas vitórias, como em Rossbach, quando derrotou um exército combinado de franceses e alemães do Sacro Império, a Prússia vinha sentindo o peso de lutar em duas frentes, tendo que enfrentar o exército russo, que possuía uma fonte inesgotável de recursos humanos e materiais. 

Em 30 de abril de 1945, Hitler se suicidou no Burker. Frederico II, após a batalha de Kunersdorf (12 de agosto de 1759), também pensou em se matar. 

"Os dois exércitos (o russo e o prussiano) se encontraram em Kunersdorf, a nordeste de Frankfurt an der Oder, em 12 de agosto. O que se seguiu foi o maior desastre militar de Frederico e a maior façanha armada russa do século XVIII. Imediatamente após a batalha, Frederico escreveu a seu ministro Finckenstein: 'Meu casaco está coberto de balas de mosquete, e dois cavalos foram mortos sob mim. Tenho o infortúnio de ainda estar vivo. Nossas perdas são grandes demais , e só me sobraram 3 mil homens de um exército de 48 mil. No momento em que escrevo, todos estão em fuga, e não posso exercer qualquer controle sobre meus homens. Em Berlim, é preciso pensar em sua segurança. Não devo sobreviver a esta cruel virada do destino. As consequências serão piores do que a derrota em si. Não tenho mais recursos e, falando bastante francamente, acredito que tudo está perdido. No devo sobreviver à derrocada de minha terra mãe. Adeus para sempre." ("Frederico, o Grande, o Rei da Prússia", Tim Blanning, Editora Amarilys, página 229)

Mas, ao contrário de Hitler, Frederico II não se matou. Continuou lutando e, no fim, seria premiado pelo destino. O evento que iria mudar o desenrolar da guerra passaria para a história como o MILAGRE DA CASA DE BRANDEMBURGO. O Reino de Frederico, no início, era conhecido como Brandemburgo-Prússia, daí a expressão Casa de Brandemburgo.

O Milagre:

O milagre que salvou Frederico II e seu reino veio de uma morte. A morte da imperatriz russa Isabel.

"Uma mulher morre e a nação renasce." (frase atribuída a Frederico II, citada na página 262, "Os Románov, 1613-1918, Simon Sebag Montefiore, editora Companhia das Letras)

Isabel era filha de Pedro, o Grande, o criador da moderna Rússia. Isabel odiava Frederico II e estava disposta a destruí-lo. Mas ela morreu às quatro da manhã do dia de Natal, no ano de 1761. No seu lugar assumiu Pedro III. Pedro III era filho de Anna, outra filha de Pedro, o Grande, e de um príncipe alemão, o duque de Holstein. Pedro III passou a sua infância no ducado de Holstein, no norte da Alemanha. Pedro III nunca se sentiu russo, mal falava russo e tinha Frederico II e a Prússia como um ídolos. Tão logo assumiu o trono russo, Pedro III inverteu os rumos da guerra. O reino da Prússia, que estava prestes a ser destruído, foi salvo. De inimigo da Rússia, a Prússia virou sua aliada. Os czares (tsares) russos eram autocratas. Não prestavam contas a ninguém. Não havia um parlamento, uma opinião pública. Eles podiam praticamente tudo, inclusive transformar um inimigo em aliado, invertendo totalmente o curso de uma guerra, num piscar de olhos.  Esse, portanto, foi o Milagre da Casa de Brandemburgo.

"Frederico mal podia acreditar. Dentro de apenas algumas semanas, o norte e o leste tinham sido neutralizados, e a Rússia, transformada de inimiga em aliada." (página 243, "Frederico, o Grande, o Rei da Prússia, de Tim Blanning, editora Amarilys)

"O resumo de eventos que relatamos apresentará a nós a Prússia à beira da ruína, no fim da última campanha; sem recuperação no julgamento de todos os políticos, mas uma mulher morre e a nação revive; (...) Quanto se pode depender das questões humanas, se as ninharias mais naturais podem influenciar, podem mudar o destino de impérios? Essas são as diversões do destino, que, rindo da vã prudência dos mortais, excita as esperanças de alguns e puxa para baixo as altas expectativas de outros." (texto atribuído a Frederico, citado no livro "Frederico, o Grande, o Rei da Prússia, de Tim Blanning, editora Amarilys, página 243)

O Milagre esperado por Hitler:

Em abril de 1945, escondido em seu Bunker, sob uma Berlim tomada pelos russos, Hitler ficava no seu cômodo particular, olhando para a parede, onde havia um retrato de Frederico II. Olhando para ele, Hitler esperava que, da mesma forma como Frederico II havia sido salvo por um milagre, ele também seria contemplado por um, que iria salvar a Alemanha nazista. A esperança de Hitler aumentou com a morte de F. D. Roosevelt, o presidente dos EUA. Hitler esperava que a morte de Roosevelt redundasse no rompimento da aliança entre os Aliados (URSS, Inglaterra e EUA). Em 1761, a morte da Imperatriz russa Isabel tinha rompido a aliança entre Áustria, França e Rússia. Hitler já enxergava a aliança entre países capitalistas (EUA e Inglaterra) com a Comunista URSS como antinatural. A morte de Roosevelt poderia ser o gatilho para derrubá-la. Mas não derrubou. Roosevelt foi sucedido pelo seu vice, H. Truman, que manteve a aliança com a Inglaterra e a URSS em pé. O milagre não veio. Hitler se suicidou. A Alemanha Nazista foi destruída. A Prússia de Frederico II deixou de existir em 1947. A Prússia de Frederico hoje chama-se Kaliningrado, um enclave russo na Europa Oriental. 

ANOTAÇÕES EXTRAÍDAS DA LEITURA DOS LIVROS ABAIXO RELACIONADOS:

Frederico, o Grande, o Rei da Prússia. Tim Blanning, Editora Amarilys

Os Románov 1613-1918. Simon Sebag Montefiore, Editora Companhia das Letras

O Bebê Prisioneiro na Rússia Czarista Versão russa do Homem da máscara de ferro



BEBÊ IVAN VI


 A HISTÓRIA DE UM BEBÊ FEITO PRISIONEIRO NA RÚSSIA CZARISTA

Introdução:

IMPERATRIZ ANNA

Em abril de 1730, o Império Russo era governado pela Imperatriz Anna. Ela não era casada. Não tinha filhos. Precisva de um herdeiro para substituí-la no trono russo. Anna então designou sua sobrinha Anna Leopóldovna como sua herdeira. Anna Leopóldovna era filha de sua irmã falecida com o duque de Mecklenburgo, Karl Leopold. Foi arranjado ainda um casamento para Leopóldovna com um príncipe alemão, Anton Ulrich Brunswick-Wolfenbuttel Brevern.

Nomes alemães:

Todos esses nomes alemães não eram estranhos na Rússia Czarista. Membros de famílias reais se casavam com membros de outras famílias reais.. E com a família real dos Románov não era diferente. Pedro, o Grande, procurou príncipes estrangeiros para casar com suas filhas e suas sobrinhas. Pedro tentou casar sua filha Isabel com o rei francês Luís XV. Conseguiu casar uma de suas filhas com o duque alemão de Holstein e casou suas duas sobrinhas com oustros príncipes alemães.  A Rússia czarista ainda se valia de funcionários estrangeiros para a administração do governo. O próprio governo da Imperatriz Anna contava com três alemães nos principais cargos do governo: Biron, que era seu amante. Munnich, que era general e Osterman, uma espécie de primeiro ministro. Ainda no século XVIII, a Rússia czarista teria dois governantes nascidos na Alemanha, Pedro III, nascido no ducado de Holstein, que mal sabia falar russo, e Catarina II, a Grande, nascida Sophie, oriunda de um pequeno estado alemão, Anhalt Zerbst.

Esses alemães aboletados no governo russo serviu para alimentar uma teoria conspiracionista criada por Adolf Hitler. Hitler considerava os povos eslavos, que habitavam a Rússia (URSS) como seres inferiores, sub-humanos. Sendo seres inferiores, essas pessoas não poderiam governarem a si mesmos. Não poderiam criar um Estado. Assim, na cabeça de Hitler, a URSS, que era habitada basicamente por povos eslavos, não passava de uma ficção, de um Estado artificial, criado por elementos de fora. Num primeiro momento, os eslavos foram governados por alemães e, agora, eram governados pelos judeus. A URSS, então, na concepção de Hitler, seria um gigante com pés de barro, uma castelo de cartas que, no primeiro chute, iria desmoronar. Essa crença de Hitler, dentre outros motivos, o levou a invadir a URSS (Operação Barbarossa - junho de 1941). Hitler esperava uma vitória rápida. O desenrolar da história mostrou que ele estava errado.

Casamento:

ANNA LEOPÓLDOVNA

Em 3 de julho de 1739, Anna Leopóldovna, nascida Elizabeth de Mecklenburgo, e Anton Ulrich, mesmo se odiando, se casaram. Não importava que o casal se odiasse, eles precisavam conceber um herdeiro. Anna dividia sua cama com dois amantes, num ménage á trois com um embaixador da Saxônia, o Conde de Lynar, e uma cortesã alemã, Julie Von Mengden. Já o marido Anton Ulrich era sexualmente ambíguo e gago.

Nascimento de IVAN VI, o futuro bebê prisioneiro:

Nascido em agosto de 1740, Ivan estava condenado a ter uma existência miserável. 

Morte da Imperatriz Anna:

Com a morte de Anna, o bebê Ivan foi alçado à posição de herdeiro do Império Russo. Seria o futuro Czar. Mas antes de atingir a maioridade, a Rússia seria governada pelos seus pais, Anna e Anton. Mas a política russa era muito instável. Não demorou muito e um golpe foi engendrado por Isabel. Isabel era uma das filhas de Pedro I, o Grande, o fundador da Rússia moderna. No desenrolar da história, o casal Anna e Anton foram separados de seu filho Ivan. O casal foi exilado e Ivan foi preso. 

"Os guardas ficaram esperando o bebê Ivan VI deposto acordar em seu berço, para ser preso em seguida (na medida em que um guarda pode prender um bebê) e trazido a Isabel, que segurou o ex-czar no colo." (Os Románov 1613-1918, Simon Sebag Montefiore, Editora Companhia das Letras, página 238)

Olhando para o bebê, Isabel, agora Imperatriz da Rússia, disse:

"Você não tem culpa de nada." ((Os Románov 1613-1918, Simon Sebag Montefiore, Editora Companhia das Letras, página 238)

Isabel tinha razão. Aquele bebê não era culpado de nada, mas seria tratado como se assim o fosse. Ele era um czar destronado e, como tal, iria representar uma ameação ao governo de Isabel. Qualquer conspirador, que desejasse derrubar Isabel do trono russo, poderia usar o nome de Ivan, mesmo que este não soubesse de nada, como aquele que deveria substituí-la. E isso realmente aconteceu. Logo no início de seu governo, uma conspiração tentou derrubar Isabel. E os conspiradores, inclusive o rei da Prússia, Frederico II, pretendiam colocar Ivan de volta ao trono russo. Em razão de sua tenra idade, obviamente que Ivan não tinha consciência de nada. Mas isso não importava. Sendo uma ameaça, ele foi punido com o isolamento numa fortaleza. Não tinha contatos com seus pais, com seus irmãos. Ao ficar doente, Isabel proibiu que ele recebesse tratamento médico adequado. Mesmo assim sobreviveu. Havia ainda mais injustiças e crueldades esperando por ele. Aos 15 anos, ele foi transferido para Chlisselburg, uma fortaleza no norte da Rússia. Ele estava arruinado, com os olhos baços, gaguejando e quase louco, embora, àquela altura, soubesse quem era. 

Era uma versão russa do homem da máscara de ferro. A ordem era clara: Na eventualidade de alguém tentar resgatá-lo de sua prisão, Ivan deveria ser imediatamente assassinado. Ivan ficou trancado sob três governantes russos: Isabel, Pedro III e Catarina II, a Grande. Nenhum desses poderosos demonstrou piedade por ele. Eles o viam como uma ameaça, e por esse motivo mantinham-no aprisionado. 

Morte de Ivan:

Em julho de 1764, sob o governo de Catarina II, uma tentativa de golpe foi engendrada. Um oficial tentou libertar Ivan. Esse oficial foi ajudado por outras pessoas. Queriam colocar Ivan no trono russo. Houve um tiroteio no interior da prisão. Depois disso, Ivan foi encontrado morto, por tiros e facadas. O bebê tinha finalmente encontrado a paz, depois de tantos anos de sofrimento.

ANOTAÇÕES EXTRAÍDAS DA LEITURA DO LIVRO "OS ROMÁNOV 1613-1918, SIMON SEBAG MONTEFIORE, EDITORA COMPANHIA DAS LETRAS